NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Resumo de Direito Administrativo

Parte I

Assunto: Noções Preliminares, Administração Pública, Poderes Administrativos e Atos Administrativos

 

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO

                           

1) NOÇÕES PRELIMINARES

Conceito de Direito Administrativo: é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

Analisando os elementos desse conceito, vemos:

Conjunto harmônico de princípios jurídicos... significa a sistematização de normas doutrinárias de Direito (e não de Política ou de ação social), o que indica o caráter científico da disciplina em exame, sabido que não há ciência sem princípios teóricos próprios, ordenados, e verificáveis na prática;

... que regem os órgãos, os agentes... indica que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público;

... e as atividades públicas... isto é, a seriação de atos da Administração Pública, praticados nessa qualidade, e não quando atua, excepcionalmente, em condições de igualdade com o particular, sujeito às normas do Direito Privado;

... tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Aí estão a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo. Os três primeiros termos afastam a ingerência desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata que é a legislativa, na atividade indireta que é a judicial, e na atividade mediata que é a ação social do Estado. As últimas expressões da definição estão a indicar que ao Direito Administrativo não compete dizer quais são os fins do Estado; outras ciências se incumbirão disto; cada Estado, ao se organizar, declara os fins por ele visados e institui os Poderes e órgãos necessários à sua consecução. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os órgãos estatais ou a eles assemelhados, para o eficiente funcionamento da Administração Pública. Percebe-se, pois, que o Direito Administrativo interessa-se pelo Estado, mas no seu aspecto dinâmico, funcional, relegando para o Direito Constitucional a parte estrutural, estática.

 

Fontes do Direito Administrativo: O Direito Administrativo abebera-se, para sua formação, em quatro fontes principais, a saber:

- A Lei , que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo;

- A Doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência jurídica à qual pertence a disciplina em causa. Influi ela não só na elaboração da lei como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo;

- A Jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica;

- O Costume, no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO:

- Teoria da Separação dos Poderes  - surgindo o Estado de Direito (vontade da lei), até então o Estado Absolutista (vontade do Monarca).

-          França, após Revolução (1789), a tripartição das funções do Estado em executivas, legislativas e judiciais, até atribuir independência aos órgãos incumbidos de realizá-las.

-          O julgamento dos Atos Administrativos era feito pelo Parlamento, até separar as atribuições políticas das jurídicas, para, em seguida, criarem os Tribunais Judiciais, os Tribunais Administrativos, surgindo assim a Justiça Administrativa, e como conseqüência, foi estruturando o Direito específico da Administração e dos Administrados - era o advento do Direito Administrativo no mundo jurídico.

O Sistema Administrativo Brasileiro: Por sistema administrativo, ou sistema jurisdicional da Administração, como se diz modernamente, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo.

O Brasil adotou, desde a instauração de sua primeira República (1891), o sistema da jurisdição única, ou seja, o do controle administrativo pela Justiça Comum.

As Constituições posteriores (1934, 1937, 1946 e 1969) afastaram sempre a idéia de uma Justiça administrativa coexistente com a Justiça ordinária, trilhando, aliás, uma tendência já manifestada pelos mais avançados estadistas do Império, que se insurgiam contra o incipiente contencioso administrativo da época.

2) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

I - A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA

Conceito de Estado: O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado.

Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário;

sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção;

sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana..

Como ente personalizado, o Estado pode tanto atuar no campo do Direito Público, como no Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada.

Elementos do Estado: O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis:

Povo (é o componente humano do Estado);

Território (a sua base física);

Governo Soberano ( elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do povo.

Conceito do Professor Dalmo de Abreu Dalari em sua obra “Teoria Geral do Estado”: “Ordem Jurídica dotada de soberania, que tem por função o bem estar de um determinado povo, dentro de um determinado território”.

Poderes do Estado: são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). Esses poderes são imanentes e estruturais do Estado, a cada um deles correspondendo uma função que lhe é atribuída com prescipuidade.

Assim a função precípua do Legislativo é a elaboração da lei (função normativa);

a função precípua do Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa);

a função precípua do Judiciário é a aplicação coativa da lei aos litigantes (função judicial).

O que há, portanto, não é a separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas, sim, distribuição de três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o podes estatal é uno e indivisível.

Organização da Administração: é a estruturação legal das entidades e órgãos que iram desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas). Essa organização faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não exige a criação de cargos nem aumenta a despesa pública.

Neste campo estrutural e funcional do Estado atua o Direito Administrativo organizatório, auxiliado pelas contemporâneas técnicas de administração, aquele estabelecendo o ordenamento jurídico dos órgãos, das funções e dos agentes que irão desempenhá-las, e estas informando sobre o modo mais eficiente e econômico de realizá-las em benefício da coletividade. O Direito Administrativo impõe as regras jurídicas da administração e funcionamento do complexo estatal; as técnicas de administração indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempenho das atribuições da Administração.

Governo e Administração: são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.

Governo, em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. A constante do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente.

Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. A Administração não pratica atos de Governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes.

Entidades Políticas e Administrativas: Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam-se em:

Entidades Estatais: são pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos a administrativos, tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal;

Entidades Autárquicas: são pessoa jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizado da estatal que as criou; funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento;

Entidades Fundacionais: pela CF/88, são pessoas jurídicas de Direito Público, assemelhadas às autarquias ( STF);  são criadas por lei específica com as atribuições que lhes forem conferidas no ato de sua instituição;

Entidades Paraestatais: são pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei específica para a realização de obras, serviços ou atividades de interesse coletivo (SESI, SESC, SENAI, etc.); são autônomas, administrativa e financeiramente, tem patrimônio próprio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando vinculadas (não subordinadas) a determinado órgão da entidade estatal a que pertencem, que não interfere diretamente na sua administração.

Órgão Públicos: são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica.

A atuação dos órgãos é imputada à pessoa jurídica que eles integram, mas nenhum órgão a representa juridicamente; a representação legal da entidade é atribuição de determinados agentes, tais como Procuradores judiciais e administrativos e, em alguns casos, o próprio Chefe do Executivo (CPC, art, 12, I,II e VI).

Agentes Públicos: são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal; normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargo.

Classificação dos agentes públicos: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados.

“NOVO CÓDIGO CIVIL” – em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003, passou a definir pessoas jurídicas como sendo:

“PESSOAS JURÍDICAS”

Art.40. São de direito público, interno e externo, e de direito privado.

Art. 41.  Pessoas Jurídicas Direito Público Interno: I - a União. II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios. III – os Municípios. IV – as autarquias. V – as demais entidades de caráter público  criadas por lei.

Parágrafo único: Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

Art. 42 – São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

Art. 43 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis  por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Art. 44 – São pessoas jurídicas de direito privado: I – as associações; II – as sociedades; III - as fundações.

Parágrafo único: As disposições concernentes às associações aplicam-se, subsidiariamente, às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código.

Art. 45 – Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro  todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único: Decaí em três anos o direito de anular a constituição de pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de inscrição no registro.

Art. 46 – O registro declarará:

I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver.

II – o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores.

III – o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial ou extrajudicialmente.

IV – se o ato constitutivo  é reformável no tocante à administração, e de que modo.

V – se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

Art. 47 – Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.